您现在正在浏览: 首页 » 网络交易监管 » 媒体聚焦 » 正文

平台治理与平台责任

发布时间: 2016-06-12 09:29:15   发布人:本站编辑  浏览次数:   来源: 本站原创

 

平台治理与平台责任
---中法评 · 学术沙龙
 
 2016年5月29日下午,中国政法大学第92期法治政府论坛在我校学院路校区举办。本次论坛以“平台治理与平台责任”为主题,邀请到了来自学术界、产业界和媒体界的知名代表,通过圆桌会议的形式讨论了当下互联网平台治理方面的存在问题和应对策略。论坛由中国政法大学法治政府研究院院长王敬波教授主持。
 
创新与政府对平台监管的新思路
高秦伟
中央财经大学法学院副院长、教授
 
特别感谢敬波老师和中国政法大学法治政府研究院给我们提供这样一个很好的平台,让我们来讨论一下平台治理和平台责任的问题。
我讲三个问题。第一个是创新和共享经济带来的挑战,因为我本人主要从事行政法研究,所以还是从政府监管行政法的角度来讲;第二个是梳理一下中国政府对于网络平台基本的监管思路或者是具体的做法;第三是我自己提出来一些关于未来可能的一些监管策略。
其实现在互联网也好或者是社会治理等等领域问题很多,特别需要我们静下心来去深入研究。我自己做一些网络法方面的研究,特别是平台责任的问题,之前在《华东政法大学学报》上发过一篇论文《论行政法上的第三方义务》。文章主要从行政法的角度讨论了平台等组织承担行政法上施加的第三方义务及其带来的挑战,后来一些行业找我聊过这其中的一些问题。我想我还会沿着这个思路,继续去研究一些真正的问题。
第一个问题,创新和共享经济对政府监管带来的挑战。
当前大背景之下,无论是中国政府还是世界其他国家的政府,现在都特别强调创新。自从2008年的全球金融危机以来,世界各国的经济状况都呈现出下行状态,需要通过创新来拉动经济,创造更多的就业机会与财富。本届政府提出的“双创”,也基本上是在这样一个大背景之下提出来的。我想任何的法律制度都应该是以促进创新为目标或者是基础的,创新是为了给我们带来更好的发展,这是任何人包括政府监管部门都应该秉持的一个基本理念和基本目标。
共享经济或者叫分享经济虽然以前也有,但是通过手机APP或者互联网技术,呈现出一些新的发展模式和形态。这种新的发展之所以“新”,是相比以前的消费方式或者是经济形态而言的。
首先,在共享经济下,我们不以占有为目标,是以拥有或者是共享,它和传统方式有了巨大的变化。
第二,传统模式下,就业是人们谋生最重要的手段,政府的一个重要的义务就是要给公众创造出更多的就业机会,解决人们的或者是满足人们的生活需要。但是在共享经济下,公众对于结业机会的创造,可能需求并不如以前那么强烈,对政府的要求也并不那么高,甚至很多的就业机会是自己创造出来的,而不是政府,这也是一个巨大的变化。
第三,过去我们的经济交易等等依赖于货币,共享经济下人们更多地要依赖于人力资源、技术、有形无形这样一些东西的共享或者交易。
在这样一个背景下,给监管或者是法律体系带来很大的挑战:
第一,许多典型的法律关系发生混淆,比如原来最典型的民法上或者法律体系都要讨论雇主和雇员的关系,双方权利义务清晰,但现在可能就没有这么清晰了。未来的人以及网络平台的法律定性极为复杂。
第二,如今行为的动机相对复杂,有投资的动机,以前主要是为了创收和提高GDP等。但是现在,比如说以众筹为例,它可能有慈善型的,也有创业型的。参与主体也有其他各种类型,目的多样化,有的人就是为了社交,他(她)乘坐出租车,结识一个美女或者是帅哥,所以大家经常会听到“社交经济”这个概念。这也导致法律对于营利、非营利的划分变得极为困难。
第三,交易方式复杂化,法律很难去预测与应对。这个问题我不展开讲,总之,创新或者共享经济给我们政府监管带来了很大的挑战,而且会一直伴随着创新而持续下去,这是我讲的第一个问题。
第二个问题,中国政府对于网络平台监管和治理的思路。
这个在我的那篇行政法论文里有更系统的讨论,大概的思路就是“以网管网”,而且随着时间推移,网络平台的责任越来越重,义务越来越多,平台企业感觉到压力巨大。但是也有例外一些情况,比如滴滴公司遭遇到去年10月交通运输部颁布的监管网络约租车的草案之后,他们表示愿意去承担平台责任,而不希望以传统方式受到不必要的监管,从而使得网络交通这个新兴产业的创新受到阻碍。这也是一个比较有意思的,这个问题一会儿我再讲。
中国政府对于网络平台监管和治理的思路大概总结性就是这样的,虽然有《侵权责任法》等民法的上责任分配问题,但许多的法律规范给网络平台施加了所谓的行政法上的第三方义务,行政法上的第三方义务是指,指政府指定的私人主体,既不是所监督行为的主要实施者(第一方),也不是违法行为的受益者(第二方),但其承担着必须将私人信息提供给行政机关,或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生的义务。互联网上的第三方义务,更多被称为平台责任。其特点在于平台企业被迫从事违法行为的发现、阻止工作,如果未能实施该义务就会遭到法律上的制裁。
立法最早是2000年时候的《电信条例》,以及后来的《互联网信息服务管理办法》,均有规定,这个时候还是责任相对较轻的,对于平台责任用一句话概括就是“发现违法行为之后立即停止传输,保存记录,报告义务”,但是到了后来政府提出“谁经营谁负责、谁办网谁负责,”于是,最近这两年的食品安全法、广告法、与互联网相关的立法给平台施加了较重的责任,导致企业不知道自己应该承担多大的责任。我想一会儿民法、反垄断法学者会进一步展开论证。在这样一种背景下,大家的担心就是过多、过重的责任会对创新带来抑制。
第三是未来可能的策略。
对于平台责任的监管和治理,目前其他国家的做法大概有两种:一种是对于这些创新行为,采取的是无论是旧行为还是新行为,新主体、旧主体都是适用相同的规则。有人指出这样的结果是Game Over,这种情况下实际上就是遏制了创新。另外一种,如美国好多城市针对优步等这样的情况,颁布了新的规则,但是仍然沿用旧的监管思路,对于价格、许可,还有对数量有个控制,政府对创新本身没有了解,出了问题会对平台追究很多的责任。
未来的策略,我自己感觉应该从这两个方面去关注:
一个是从平台企业的角度,企业要加强自我规制,实际上就是要自律。平台企业应对新的行为提出新的应对办法,特别是基于安全的考量。如我前面讲的,如果企业要有自己的一些应对办法,如果自己不应对,可能就会遇到政府的监管。滴滴公司之所以愿意自我规制,原因可能就在于此。
目前,像优步或者是国内的滴滴公司等等,他们也都做了一些相应的措施,但是问题就在于,平台自我规制到什么样的程度,比如对司机的背景调查,到底做到什么样的程度。这些需要和社会责任等问题结合起来讨论。关于这个问题,我在今年一篇文章《竞争的市场与聪明的监管》中已经提及,大家可以参考。
第二,对于网络平台的持续创新,我认为政府要展开实验性的监管,这样做一方面可以回应公众对于安全的考虑,另一方面对于创新和共享经济中的新情况可以随时通过实验不断加以调适。面对创新,政府要尽量采用区别于传统的监管行为,应以具有弹性、实验性的方法来展开监管。为了总结规律,监管的措施可以其中里边可以设置审查评估性、日落性的条款来解决新的问题。当然这两个制度,即自我规制和实验性监管,也都不是截然分开的,都是可以相互借鉴和学习的。
总之,面对这种创新或者是共享经济,监管者应该通过学习,掌握创新的特征,要把法律的确定性、可预测性以及创新不断发展的这些特征关联起来,要为促进社会创新提供立法和监管层面的激励和动力,这是我的发言,谢谢。
 
平台治理和平台责任对行政法原理的挑战
李洪雷
中国社会科学院法学所宪法与行政法研究室主任、研究员
 
关于平台治理和平台责任,秦伟是国内行政法学界最早讨论这个问题的学者之一,他的《论行政法上的第三方义务》对我们讨论平台治理和责任极具价值。我想重点谈一下互联网平台的治理和责任,对行政法原理提出的几点挑战。
第一个问题,是关于平台内容审查的性质。我这里只讨论在国家强制之下平台所进行的审查,对平台自愿自主进行的审查,这里不予讨论。我们知道,因为互联网治理的难度,现在各国都很倾向于将网上信息的合法性、真实性审查的义务委由平台来承担。
而从国家、平台和用户这个三维视角来看,这种审查既是一种义务,其实也构成了一种权力,而且由于国家的介入,实际上具有强烈的公权力。那么这种公权力或者至少是准公权力的授予或者授权,是不是需要符合行政法上关于授权的基本原理原则?
例如,是不是只能由具有管理公共事务职能的组织来承担。另外一个更为严重的问题,对网上信息的审查和公民的言论和表达自由这种宪法上的基本权利有密切的关系,对于这种审查,让私人来行使,是否存在合宪性的问题?2010年,联合国表达自由特别报告起草人就认为,这种审查措施绝对不能授权给私方主体,国家不得利用或者强制网络平台来代替国家对网上信息进行审查。这种授权,主要存在三个方面的问题。
第一个方面,让平台来行使,它有一种天然的倾向,就会过度的规制,对用户表达的自由构成过分的限制。因为过度限制不用承担责任,而限制不足却需要直面国家的压力甚至制裁。
第二个方面,因为平台是私法上的主体,这样尽管它的活动对公民基本权利有着重要的影响,但传统上规范公权力的那一套规则原则,包括公开透明、说明理由、司法审查等,对其适用都比较困难。
第三个方面,对于网上信息的合法性的判断,往往涉及到很多相互冲突的利益的协调和平衡,这对作为一个私方主体的网络平台来说是存在很大困难的。因此,如何认定平台这种审查行为的性质,如何将传统公法的一些要求,至少是部分地引入对平台的规范之中,是一个很大的挑战。
第二个问题,主要是涉及到行政责任或行政处罚的要件。这个要件有两个方面值得讨论,第一个方面是要不要求违法行为人具有过错,我们现在刑法里追究刑事责任,不但客观上要有刑事违法性,而且主观上还要有故意或过失。但在我国行政处罚这一块,不仅不要求故意,也不要求过错,只要有客观上的违法行为,就要受处罚。
不要求有过错是不公平的,因为意味着行为人既没有故意,也尽到了合理的注意义务,仍然要承担法律上的责任。在互联网领域网络平台责任这一块,因为具有非常强的动态性,有很多问题都是全新的,这种要求很多时候可能会显得更为严苛。
另外一个问题,涉及到行政责任和民事责任界限的问题。对于侵犯知识产权等私人权利的行为,国家法律除了规定了民事侵权责任之外还规定了行政责任。但并不是所有的侵权行为都要追求行政责任,只有这种侵权行为同时构成了对公共利益侵害的时候才需要追究行政责任,这个在我们国家的著作权法里面规定的也很清楚。但是现在存在一个倾向,就是往往过分扩张公共利益的概念,只要有侵权行为存在,行政机关就认为可以进行处罚。在权利受到侵害的主体很确定,甚至他们自己也提起了民事诉讼的情形中,这个时候行政机关还要不要介入,能不能介入?
这个问题值得进行讨论。因为这种介入会导致一些问题。一个方面是行政机关的认定跟法院的认定之间,有时会发生冲突。另外一个特别严重的问题,违法行为非常多,如果行政机关如果把大量的精力、执法的资源投入到这些主体很特定的权利受侵害情况,必然会对那些真正的公共利益受到损害的案件,就没有太多的精力进行调查处理。因此,在追究行政责任这一块,怎么样强化公共利益这样一个要件,不要随随便便使用公权力,值得研究。
第三个问题,涉及到网络平台违法的行为,是不是都要进行处罚,是不是要严格执法,违法必究?在互联网这样一个新兴的领域,网络平台很多做法有创新性,对于他们的合法性往往存在很大的争议。即使从现行法上来看,可以勉强认定他们是违法的,对于这样的违法是否一定要进行处罚,是否一定要进行严格的执法。
目前国内法学界一个相对主流的观点是,目前法律体系已经形成了,中国法治建设主要的任务就是法律的实施,法律的实施里面一个核心的要求就要求行政机关严格执法,对于违法的行为都要进行处罚,除恶务尽。但是问题在于,我们讲法治,它基本的要求是良法得到普遍遵循,首先的要求是要制定良法,好的法律,然后才是良法得到普遍的遵循,这两个方面之间其实是存在很大的张力的。
如果一个法律本身存在很大的问题,有的时候是非常严重的问题,这个时候如果还要求严格执行这样的法律,这真的就是法治的要求吗?执法机关当然不能随便地认为这个法不好,就不执行了。但对于那些新兴的领域,现行法问题很突出的领域,给行政机关以执法上的灵活性,包括在一些特殊情况下有条件地偏离现行法的要求,恐怕也是有其必要的。
行政机关的执法,与法院的司法是不一样的,行政的重要特点在于公益性、政策性便宜性,它必须要考虑行政执法活动的社会后果,对经济社会发展会有什么样的影响,是不是有可能导致大规模的公民的不服从或者社会稳定等等这样一些问题。我们现在有个不好的倾向,就是一方面是把法院行政化,让法院在法律效果之外过多地考虑政治效果、社会效果,另一方面又把行政司法化,不让行政机关考虑一些正当的因素。
从另外一个角度来看,在一些领域违法行为大量的存在,尤其是在社会转型时期,在一些新兴的领域,这个时候行政机关没有办法做到违法必究。法谚说,法不能强人所难,它执法资源就这么多,你要求它严格执法,根本做不到,这就涉及到选择性执法的问题。我们现在提到选择性执法好像天然是坏的,但是从行政执法的角度来看,选择性执法是不可避免的,关键是选择的时候到底是考虑什么样的因素,是正当的考虑还是不正当的考虑。行政机关对于某些违法行为决定不进行查处,对于这种消极的决定,法院应当给予更大程度的尊让。
美国联邦最高法院在1983年的一个重要判例中就确立了这样一个规则,就是推定法院对于行政不作为是不可以审查的,除非有一些例外的情况可以推翻这个推定。联邦最高法院首先的一个理由,是对于是否采取执法行为的决定,通常是建立在对多个因素的复杂权衡之上,例如有限资源的有效配置,执法成功的几率,与整体执法策略的关联等等,而这些都是不适合由法院来进行审查判断的。
 
 
 
平台的私法责任
吴韬
中央财经大学法学院常务副院长、副教授
 
平台责任是一个很大的概念。刚才两位老师从公法的角度对平台责任进行了非常有意义的讨论,我主要谈谈平台的私法责任,即民法上的侵权责任问题。这也是司法实践中最常见的有关网络平台企业责任的法律纠纷。
第一个问题,是关于网络平台的界定,即什么是网络平台,这是讨论的起点。我确实没找到现成的关于网络平台或互联网平台的定义,于是我归纳提炼了一下:网络平台是网络服务提供商基于互联网技术搭建的,以信息分享为基础内容的综合性服务环境。当然,信息分享是平台最基础的功能,在这之上还可能有其他一些衍生功能,比如撮合交易等。作为平台,它至少要提供两种公共物品:
一是ICT(信息通信技术)支持,包括硬件和软件两个方面,有了服务器、相应的系统支持软件,通了互联网,再有维护保障,就在物理意义上搭起了平台;
二是规则的提供和秩序的维持。平台之上聚集着大量的用户,具有公共性,因此平台要提供一定的公共物品。为了维持平台秩序,平台一般要提供规则并负责执行规则。
目前,以平台功能内容为标准,可以把网络平台分为内容存储与分享平台、电商平台、搜索引擎、互联网金融平台、出行平台、民宿平台等等。
第二个问题是关于网络平台责任的界定。平台责任主要是指平台运营者对平台用户的不法行为应该承担的法律责任。首先从属性上,可以将平台责任分为两类,即公法责任和私法责任;公法责任有时不涉及私法责任,有时又与私法责任交织在一起,比如一个行为既违反了公法的禁止性规定并因此导致公法责任,又侵害了有关当事人的私权并因此需承担民事责任。我今天只讨论平台的私法责任,其实就是连带责任问题,即对平台用户的不法行为所造成的损害,平台要不要承担连带责任。
平台的功能内容不同,涉及到连带责任的情形也各不相同:
对于内容存储与分享平台而言,主要是平台对用户上传或发布的内容侵害他人著作权、名誉权等的行为要不要承担连带责任;
对于电商平台而言,则是对用户销售假冒伪劣商品侵害消费者权益或其他经营者权益的情形要不要承担连带责任;
对于搜索引擎而言,则是对于用户的推广链接侵害他人合法权益的情况要不要承担连带责任,等等。
另外,平台的责任与义务也不是同一个概念,违反义务才会产生责任;反过来,对责任的界分也就隐含着对义务的设定。
第三个问题是平台责任界分制度的价值目标。立法者进行制度设计或法官在司法裁判中自由裁量时一定会进行价值衡量。这种价值衡量直接影响具体规则的制定以及司法裁量的结果。平台责任的界分要考虑哪些价值目标?首先是消费者权益和福利。
消费者权益与消费者福利还有区别:前者强调具体,比如消费者通过电商平台买到了假货,具体消费者的权益受到了损害;后者强调抽象,即指消费者的整体福利。消费者的整体福利在大多数的情况下跟第二个价值目标——效率相一致。在互联网时代,效率主要寄托于创新,创新必须受到足够的制度关注。通过创新实现发展、获得效率,从而带动消费者整体福利的提升。
第三个价值目标是私权的保护。在互联网时代,私权容易与其他几个价值目标产生冲突,尤其是知识产权和人格权。这时就需要有一个价值协调和利益取舍。最后是公共利益。公共利益概念比较抽象,要防止它被滥用,进而伤害其他价值目标。我认为,在涉及互联网产业的案件中,经常被作为公共利益考虑是对民族经济,或者说是互联网产业领域的国家竞争力的关注。
互联网是中国目前鲜有的走在世界前列的产业领域,这不能不说得益于我国的制度倾斜。相比,欧洲由于长期固守传统规则,互联网经济的发展与其在世界经济经中的整体地位很不相称。总之,在界分平台责任时,根本上是就是平衡上述这几个价值目标的关系。
第四个问题是平台责任认定的关键——意思联络。前面讲过,我们讨论平台是否应该对其用户的侵权行为承担责任,其实就是要讨论平台是否与用户形成共同侵权。如果不构成共同侵权,就没有连带责任,就不存在平台责任。
认定共同侵权,关键是看平台与用户之间在主观上存不存在意思联络,或称共同的故意。意思联络的关键是平台对用户的行为是否“知道”;知道又分为“明知”和“应知”。“通知删除”就是认定明知的一个事实依据。我通知你这个东西侵我权了,如果你还不删除,后续产生的损害你要承担连带责任。
至于“应知”的认定,则以平台的注意义务为基础:对平台课以的注意义务程度越高,它就越容易被认定为“应知”,反之则相反。因此,到底法官是否认定平台是应知,就看怎么把握注意义务。那么哪些因素会影响法院对注意义务的判断呢?从相关的司法解释和案例来看,主要有如下几点:第一是平台是否营利。显然,营利者要比非营利者尽更高的注意义务。第二是技术能力和成本。注意义务的承担要与技术能力成比例。
不能让平台承担其技术能力达不到的注意义务。电商平台不可能实现对每一个上线商品的实质审查,因为技术上做不到。还有就是成本问题,如果为了保护较小的利益而付出极大的成本,尽管能做到,但是由于不经济,所以就不合理。
因此,一般的商业领域,一般不会对平台课以严格的审核义务。经济学家有个比较极端的观点,认为谁的成本最低谁就承担最大的注意义务,说得也是这个道理。第三是被侵害客体的性质。被侵害的权利位阶越高,平台相应的注意义务就越高。比如对他人人格权的保护,平台就需要尽到更高的注意;对于涉众的利益保护,也应尽更高的注意。上面只是个不完全归纳,可能还会有其他因素会影响法院的判断。
第五个问题是影响平台责任认定的一些其他事实因素。首先是平台运营者的承诺。如果平台主动承诺,而且是向有利于消费者、有利于用户的方向承诺,当然承诺就要发生法律效果,法院就要支持对方要求履行承诺的请求。比如这次百度承诺要承担先行赔付的责任,即只要用户因受商业推广信息误导造成损失,百度就先行赔付。
我个人认为,这甚至是比连带责任更重的一种责任形式。本来大家一直在讨论百度推广应不应该适用《广告法》,如果适用,百度就要对推广内容承担审查义务,一旦出了问题就要承担连带责任。如今都承诺了先行赔付责任,是不是广告就已经不重要了。第二是是否采取了必要措施,比如删除信息,断开链接,提供侵权者的身份信息等。这些也会影响责任的认定。
以上是把有关逻辑梳理了一下,不一定全面,请各位老师和专家批评指正!
 
平台权力的来源
薛虹
北京师范大学法学院教授
 
关于平台,我记得在五年以前我提出来他们对于平台的治理行使的是权力,用的是Power这个词,这个文章最初在国外英文发表的,后来我把它翻译成中文之后争议比较大,大家一致认为力量的力,公权力的力不合适用在平台上。
很高兴看到周博士在他的巨著里面也使用了这个词,刚才听了几位行政法学界权威专家的发言,非常受启发,我们也一直在探讨这个力,这个Power从哪来的,我听了老师的观点,这个是不是一种行政性的授权,是不是基于行政性的授权来进行平台上的治理,行使他的权力。
这个对我们是有启发的,我是这样理解的。平台所谓的Power,目的它呈现的方式是平台的规则,包括规则的制定,包括规则的执行,包括它运用规则来处罚一定的行为,来支持一方的请求。所以规则好像是它权力外在的外壳,是最突出的表现。
那它是不是基于行政授权,我本人有一点不成熟的想法,这些所谓的规则,当然下面还有更权威的研究网规的专家,我从木斯老师那学到了很多。如果说它是权力的体现,它有两个来源,一部分的来源确实是来自于平台与它上面使用者的契约,比如淘宝,他和卖家、买家有协议,契约是导致他能够行使他权力的一个来源,这个很符合传统民法的观念。
另外一个来源,就是在于他实施和实现相关的法律义务与责任,这部分有可能和契约的来源是相重合的,有一部分是不重合的。比如他的知识产权保护的义务,他和知识产权人很可能是没有契约关系的,但是这个知识产权保护是他的一项法定的义务,因此他也应该在规则里加以实现,并且采取相应的措施,保护商标和著作权。
其他的包括消费者保护的义务,个人信息保护的义务,这都是基于他的法定的义务,他把它贯彻在他的规则当中,并且加以实现。如有人违法,他就采用他规则里明定的那些措施,比如驱逐出平台,关闭账户,他也可以举报到官府。
他在实行关闭账户、扣分、罚点数这些措施的时候,基本上还在行使他平台治理的职责,是在他的力量范围内来采取行动,不是基于行政授权来进行行政性的处罚。他实施法律的责任和行为并不完全是基于非常明确的公法性的责任,甚至不完全是那种强制性的法律规范,有一些是柔性的法律规范,是一种指导性的倡议性的规范,但是他制定规则了,他也可以基于他的规则予以实施。
还有一部分可能还没有真正进入法律规范,但是是属于他社会责任的组成部分。比如在我们国家个人信息保护还很不完善,他可能利用他的规则来弥补了一定程度上法律规范的缺陷,因此这两部分都是他权力的来源,要么他在执行法律义务,要么他在实施社会责任,要么是基于契约的关系,他都有了这样的力量。
他在行使他力量的时候是谁对他进行制衡,是不是有法律的监督,要追究他相应的法律责任,这是非常明确的,而且也是现在法律是可以完全实现的,只不过法律的救济方式也要相应的革新。既然不是把它从一个行政主体来加以审查,事实上如果进入了相应的行政或者司法程序,那也只能把他当做一个私的主体来加以审查。
我看到国际上有一些新的趋势,他们在审查这些平台的时候已经不再传统的用罚款、警告这些方式,而是责令这个平台修改他不符合法律强制性规范的规则,让他改变规则,这是一种新的法律救济,也是对他权力的一种制衡,是对他责任的从法律上的另外一方面的界定。
比如我们国家的台湾地区曾经处罚了谷歌的应用商店,因为谷歌的App Store里面,那些应用程序你如果使用的不满意的话,可以在15分钟之内退货,但是根据台湾的消费者权益保护法,应该在15天之内退货。台湾的消费者投诉到他消保部门,于是消保部门责令谷歌公司必须把15分钟延长到15日,他是针对这个规则要求加以修改。这不是个案性,欧盟的责任体系非常强大,而且对平台的处罚也是非常严厉的,尤其在个人信息保护方面,因此像谷歌、Facebook、推特,都被欧盟的个人数据保护机构处罚过很多次,而且是巨额的处罚,他们也要求Facebook修改他的隐私权政策,责令他修改。
现在已经是两位数的版本了,他修改过十几次了,都是在隐私权管理部门的要求之下,不断修改完善他的规则。还有一个突出的表现,比如像消费者保护,像法国的消费者保护的组织,他只是一个像消协一样的,并不是一个真正的行政机关,他也向Facebook、谷歌发出了有关的意见,要求他完善关于个人信息保护和消费者保护的政策,就是我们所说的那些规则。
因此我们看到这个平台确实是很有力量的,但是平台这个力量是受到法律的制衡的,而且已经被纳入整个社会的责任体系之内了,我们现在要正确认识它的地位和作用,真正考虑如何让它在发挥更大的经济发展的作用的情况下,来更好的适应法律的这些尤其是基本性的规则,我非常同意李老师说的,人权保护的规则,比如言论自由和表达自由的这些规则,是完全不应该被侵犯的,平台也不能以规则的方式,以任何其他的途径来进行这方面的审查,因为他既没有相应的能力,也没有相应的权威。
 
理解平台责任的新思路
薛军
北京大学法学院副院长、教授
 
我个人感受到,自从进入到互联网时代以来,我们关于平台的性质的思考,无论是立法还是司法,都一直笼罩在一个基础性的类型划分之中,也就是所谓的“网络服务提供者”(ISP)和“网络内容提供者”(ICP)的划分。这在某种程度上已经决定了我们的思考问题的方式。
遇到任何一个与互联网相关的问题,我们首先就会在这样的框架之内,对相关的主体进行定性,然后基于定性,配置相应的权利、义务和责任。比如说最高法院的关于信息网络传播权的司法解释,关于利用网络侵犯人身权的司法解释,都是如此。实际上我们的电子商务法,也基本上延续了这一思路,也基本上是把电子商务第三方交易平台看作是ISP。
但我现在越来越认为,我们习以为常的这种二分法,以及基于这种二分法对平台所给出的网络服务提供者的定位,并不能概括平台真正的内涵。平台远比ISP这个简单的定位要复杂得多。例如,它承担了对于那些进入它的空间或者区域之中的其他大量的经营者的管理和规训职能。无论将其定性为准公共性的或者仍然是一个私法层面上的管理职能,但不能否认的是,平台已经发展出了大规模的所谓的平台规范、网规或者说是交易规则。
这样的规则体系的存在,已经使它溢出了我们传统上的纯粹的网络服务提供者,这样一个简单的定位。可能中国未来的网络法的理论和制度中,对于平台的定位,要在某种意义上需要一个真正意义上的发展和突破,也就是不简单地把它看成是一个纯粹的ISP。如果能够做到这一点,我们对于平台责任问题的思考,也可以在很大程度上跳出一个传统的框架,而不再局限于所谓的避风港规则之类的东西。
现在平台在生活经济生活中发挥的作用越来越大,几乎成为社会经济生活的中枢神经。与平台相关联的问题也错综复杂。如果我们讨论平台责任,仍然局限于简单的通知删除规则,什么明知和应知,那也未免过于单薄,其实也脱离了现实。
平台作为一种特殊的社会经济生活的主体,围绕它必然会生成一些特殊的,独立的法律规则体系。这种情况在历史上曾经出现过。大陆法系传统上有公法与私法的划分,这一划分奠定了大陆法系的法律思维的基础。但这种划分其实不断被突破。随着企业作为社会生产和生活的主要组织形式的出现,围绕企业就出现了单独的企业法、劳动法这样一些部门法,它被认为是兼具了或者混合了公法与私法的特点,具有某种意义上的第三法域的特点。
之所以出现这个法律部门,主要原因在于,围绕着工业革命之后的大规模集中化的生产技术所发展起来的集中化的工厂体制,工厂主对进入工厂体系之中的人有一种稳定的,带有从属性特征的控制体制,这种新型的控制关系,被界定为劳动关系。为此,法律体制不得不发展出一套很复杂的法律体制,去界定彼此之间的关系,实现特定的法律政策目标。这就催生了工厂法,劳动法,企业法等等,这样一套复杂的法律体系。
现在的社会正在进入网络时代和真正意义上的信息社会。在这种新的技术形态之下,作为信息处理和会聚的中枢神经的平台,实际上可能在未来成为整个社会生产生活的组织者、控制者和协调者。虽然传统的生产型的企业不可能消亡,但平台在社会社会中必然要占据越来越重要的地位,成为社会经济生活,甚至是日常生活的主角。
因此,毫无疑问,围绕平台将会产生出一个全新的法律的体系,就叫平台法,这是一个新的法律部门。这个分类部门中当然有很大部分是传统的私法意义上的法律关系,但也会涉及平台的管理权问题,平台的准公法义务问题,以及对交易规则的控制问题等等。
因为这是一个新的法律部门,所以我倾向于不把这样一个新的现象进行简单的归类。也不试图依托于传统的定义系统,来进行贴标签式的法律定性。所以,如果要问我,平台责任是一个什么性质的责任,我可以说平台责任,就是平台责任。对于这种责任的性质,需要根据现实的情况,进行精细的分析和探索其准确的边界。不要指望简单地给个标签了事。
这就如同,在大家还不了解工厂这种主体的时候,大家可能根本理解不了为什么工厂的雇主要为雇员们负责,工厂为什么要保障劳动者的安全,企业为什么要承担各种类型的社会责任,为什么有必要围绕企业形成一个单独的法律体系。但是现在却觉得有这些规则安排是理所当然的。
对于平台来说,情况是类似的。现在围绕平台的一个新的法律部门正在生长之中。平台责任究竟应该以一个什么样的标准作为一个最核心的元素?这个是开放的问题,还没有一个明确的答案。我不怀疑这里面肯定是个多元的价值考量体系。传统的过错因素,仍然是存在的,但肯定会有新的内容。
这个新的内容,我个人认为要与我们现在风险社会的特征联系起来。必须要建立一个以风险因素为中心的平台规则体系。说到风险,无非就是说制造风险、汇聚风险、控制风险、化解风险、承担风险等等这样一些角度。基于风险因素,来为相关的主体配置相应的权利义务责任,也许与风险社会的特征是契合的。
风险因素可以作为一个思考平台的法律地位和平台的责任的切入点。举例来说,前一段时间,大家对百度搜索之所以有这么多的看法,我个人认为从风险的角度来讲是能够比较好地来解释这一点的。因为用“有没有过错”、“知情还是不知情”这些角度来研究搜索引擎的责任,总觉得没有抓到问题的实质。
从风险的角度来讲,当某个搜索引擎是好几亿人获取信息的几乎唯一入口的时候,他对于虚假信息的推介行为,比传统的一个人把一个错误的或者具有误导性的东西刷在墙上那种行为,对社会可能造成的误导性、伤害或者影响,几乎放大了几十万倍甚至更大的程度。为什么最高法院发布的关于利用网络侵犯人身权的司法解释中,更多地采用了预防原则,也就是说,我通知你删除某一信息,我不需要证明这个信息的确对我有侵权,我只要说这个信息侵犯了我的人身权,你就必须要删掉它。
这个规则就是考虑到,信息在网络世界中的传播所造成的损害,相关的风险比传统上的传播形态,要无限放大很多倍。这的确是个很新的问题。可能有的时候,某一个无聊的人,在一个BBS上骂人,发布一些不实的消息。其实对于这样的行为,你根本不在乎。但如果任何人,都能够轻易地搜索到这个信息的话,就等于说他不是在那个小范围来骂你,而在整个网络世界中。这样就把侵权的法律风险放大很多万倍,与这种风险的聚集和放大效应相对应的就应该有一个更严格的对于搜索服务企业的要求。关于搜索推广的信息和自然搜索结果的明确区分之类,在这个意义上,就具有了合理的基础。
时间有限。我就从这几个角度简单谈一谈看法。我预测一下,我认为我们国家在三年五年之内,应该会有一批以平台法为主要内容的教科书出现,它会以一个新的逻辑把我们现在大家所关注的,与平台相关的很多内容整合在一起。
 
平台治理的行业视角
阿拉木斯
网规研究中心主任
 
这几年我跟产业界或者说一些互联网思想界接触比较多,包括我们在一起发起这个联盟,我们其实还有一个想法想征求大家的意见,互联网思想界,如果有的话,他们这些年确实是已经很超前了,这种学科之间的融通,很多搞计算机的人在研究哲学、社会学,发明出机器人,他们的思想我觉得非常值得借鉴。
其实当时有一个想法,当然我们专门研究治理的探讨很必要,但是更多的比如说请一些他们这样的,思想确实走到很前的,比如像马斯克发明特斯拉这样的人,请这样的人来讲一讲。他们是怎么看待人类的未来、社会的未来,我觉得对我们特别有启发,也对我们做一些理论性的突破可能会很有帮助。
下面我和大家分享的,可能几个教授更多是从法学的角度,我深知自己的法学功底不够,我更多是从现实的问题和产业运用的角度,当然不能简简单单停留在现实的角度,还要归纳高于现实的问题。今后把我们从法学角度出发引申出来的各种各样的解决方案和从现实出发我的这样一些思考,能够彻底打通,并且有所创新,能够建立起一个关于新治理的从原则到方案的体系,我觉得是很期待的一件事。
首先关于互联网新治理,我们知道最近习总书记4.19讲话,这里面有很多关键的点,比如说以信息化推进治理体系、治理能力现代化,包括企业既要承担经济责任、法律责任,也要承担社会责任、道德责任,这个社会责任、道德责任尤其是社会责任,怎么细化,它和法律责任是什么关系,这方面我觉得是更为迫切需要研究的。
这个是我们习大大去年乌镇会议的互联网治理的四大原则、五个主张,这个不展开了。
这个是24号的时候最新的国务院推进简政放权、放管结合、优化服务等工作要点,这个和我们新治理密切相关。首先我们说这里提到了几个关键词,我觉得可能都是与互联网新治理有关的:公正监管、事中事后、信用、智能监管、综合监管、审慎监管、包容性监管、公平监管,尤其有意思的是在监管着重提了四类做法,跟我们研究的问题很贴切。
这里提出的有四类监管。
第一类叫对于看得准的基于“互联网+”和分享经济的新业态,要量身定制监管模式。这里面又有一个问题,包括习总书记也讲,网络不是法外之地,监管部门提得很多。量身定制监管模式和网络不是法外之地是需要辩证看待的,网约车、出租车怎么管,这里面就提到要定制,我认为这两种应该是并存的,并不是所有的应用都需要量身定制。什么情况下需要量身定制,什么情况下就是不是法外之地,这个界限很难把握,这个要说清楚。说不清楚的话政府很难,业界更难。
第二个是对一时看不准的,先监测分析、包容发展,不能一下子管得过严过死。这个理念很好,但是这有一个问题,一下子不管得严过死,要放,但是放到什么程度,这个也就是问题了,比如说深圳的“禁摩限电”,刚开始快递三轮车出来以后并没有一棍子打死。我们曾经将这个做了一个正面的典型案例,大肆表扬政府,但没想到不就政府又一下出台了非常严厉的措施。从政府来讲,我也没有一开始就把你管死,我也是放了差不多十年了,这个度怎么掌握,也很有意思。是不是放,放到什么时候,还是通过什么过渡方式来解决这样一些问题。
对潜在风险大的要加强监管,这个不说了。
最后一个,对以创新之名行非法经营之实的,要坚决予以打击。我理解就是P2P贷款。到底什么是以创新之名行非法经营之实的,这个判断也不容易。我们知道我们国家的非法经营是很宽的范围,深圳“禁摩限电”也是以非法经营的名义抓人的。如果以这个标准,很多创新都是非法经营的,没有问题,如果要落实到这点,都是要严格打击的,就和第一种监管措施走到反面了。
总之这个文件很好,5月24号刚颁布,但是越往下看越觉得我们这个新治理联盟越有必要把这些问题说清楚,给政府讲明白。政府已经摸到这一步了,已经很不容易了,但再往下摸就很难了,能不能破题,可能还是靠学界和产业的帮助。
这个图就是最近发生的这些案例,与新治理有关的。中间的最典型,4月8号跨境电子商务税收,特别严格,到了这两天,一个月以后,又把政策收回来了,这个政策暂时不执行了,要放一年再实施。这就是非常典型的一个案例。最后右下角是要针对视频网站,要设立特殊国有股份,在征求意见。这个领域天天在发生如此多的非常值得探讨的事情,真是太有意思了。
这个图是这个领域存在的一些突出问题,电商假货,包括前几天马云、马化腾、李彦宏、周鸿祎的身份信息在网上全部被公开的,据说是通过公安部网站获得的。这确实是在挑战法律,是严重的侵犯个人信息和信息安全的行为。
这个图是我想说的核心,到底什么是新治理,尤其是刚才国务院24号那个文件,在这之下我伸展出18个新治理的关键词,当然也不可能展开了,简单过一下,看这18个关键词能不能构成我们对新治理的理解。
第一个是包容性与灰度监管,就是刚才洪雷主任提的比较多的,在这个领域到底什么是包容性的监管。
这里面简单列了几个方法,这个是一个案例,这是我们家门口有两个车,左边这个车和右边这两个白车都是违章,没有问题,但是左边这车是停在路边的,也就是说他违章以后他并不影响通行,但是右边的车比较奇葩,直接停到十字路口中间了,这就是典型的案例。两个人停车虽然都违法,都应该贴条,但是这个停在路中间的不仅应该贴条,应该马上拖走,因为它直接影响了通行。
执法就是应该区分这样的情况,因为北京市合法的停车位根本不够,存在制度性的缺陷,就应该对这种所谓违法适当的放宽。但是对这种已经明确阻碍交通的违法行为,就应该严格执法甚至加重处罚,完全不留情面,这个还是可以区分出来的。虽然都是违法,但影响是不一样的。
为此,我想提出一个方法来判断是不是该严格执法。
首先这个行为违反的是法律条文还是法律原则,如果仅仅违反法律条文,但不违反法律原则,我认为可能是可以商量的。
第二,他是否符合政策的取向,比如说网约车。
第三,看他突破的利益的性质,他肯定要侵犯某些人的利益,但问题是他突破的是个体的利益、局部的利益还是公共利益,如果突破的公共利益应该是不行的。
如果突破局部利益,尤其这个局部利益又是需要被打破的,比如出租车公司的垄断,我们认为就是可以商量的。最后看他的手段上有没有瑕疵,有没有欺诈、隐瞒、胁迫或其他非法手段等,如传销。
对于一个看似违法的行为,当然是行政违法领域的,又符合这几个特点,是不是属于应该用选择性执法来考虑的范围。用这个方法去套所有的领域,P2P也好,网约车也好,个人网店是不是应该登记,类似所有的问题,都是可以考虑的。
其他的关键词还有很多,软法的约束,网规的结构化治理,用调整结构来治理的方式,我们认为是非常有效的。这就是最早的淘宝治理的案例,2010年7月8日,它的治理模式就是调市场结构,这种方法我觉得应该是在新治理中成为很重要的一个关键词。
还有线上线下相对公平性,还有全球性和普适性的问题。还有什么是底线监管,这个很有意思,现在的互联网监管者比较喜欢讲底线监管。我理解的底线监管应该有两种,我们举这样的例子,两个小孩去游泳,有两种底线监管:第一种底线监管,你别去那个深水区,你别去扎猛子,这是一种对他行为给他设定底线;另一种底线监管是你不能出事,不能淹死,一般就是这两种。
但现在我觉得对政府来说所谓底线监管应该是第一种,限制你的行为,你不要去扎猛子,你不要去深水区,但是反过来现在政府想的恰恰是第二种,以你不能出事为底线,大家想想这种底线是不是可行的一种底线。即便这两个小孩是在浅水区游泳,他没有扎猛子,但也可能出事,也可能淹死了。
这种情况你不能拿一个不能出事作为底线来要求企业行业。这种风险如果是在他正常的商业行为尽到义务之后仍然发生了,应该是政府可以接受的,你不能要求所有的行业都不出事。所以底线监管应该是划定行为的底线,不是结果的底线。
还有三分法监管模式,分类、分级、分层。所谓分层就是平台管一部分,剩下的政府管。还有事中与事后、非歧视原则、网络中立、避风港原则。这个展开一下,我对应知的理解。
我觉得应知很简单,明知我们很清楚,所谓的应知其实就是对服务商,这里面有个核心,应知其实不是人应知,是软件应知。现在BAT也好,所有的平台,他的治理一定是基于软件的治理。这时候的应知,其实国家可以设定个标准,比如说搜索引擎、网上交易,有特定监管的软件,这个软件如果没有发现的话,这个服务商本身也没有责任。
但是他必须得配置相应的软件,这个应知应该是软件应知的标准。在软件发现问题以后才去人去审核,淘宝双十一交易每秒钟峰值15万笔,不可能人审核的。所谓的应知应该是你设立审核软件的标准,他没有用这个软件,或者在他用的过程中,软件发生问题,人没有跟进审查,当然就是他的问题。所以我觉得这个应知应该是以软件的设定为依据,这样的话可能比较实际了。
最后一点我也有一些感想,我觉得新治理应该从人类社会变革的高度来考虑,简单地说,我们原来那种以公司为主体的这样的一个市场结构基本开始瓦解了,变成平台加个人。这种情况下,原来整个一套治理体系包括许可,可能都需要变革。这种变化可能会带来整个治理体系重要的变化,我觉得这个是要深刻认识的。
我有一个想法,我们谈治理,其实我的理解就是互联网这个社会发展下去以后,这个社会形态变了。几千年来,虽然我们说各种各样社会,各种形态,但我觉得其实就是一个类型的社会,就是以人类为主体的社会。
但是互联网社会今后不再是仅仅以人类为主体,非人类开始站在人类社会中扮演人类的角色。除了非人类之外,其实还有一个,应该叫人类的群体,就像我们互联网上各种群一样。在原来非信息社会,作为一个群体他可能有自己共同的意识和意志,但还不成为一个主体。
但是互联网社会这种人的群体意志也开始真正出现了,就是说,出现了两种新的人,一种是群体性的人,一种是非人的人。这时候这个社会其实已经变了,人类社会的结构我认为是变了。如果从这个角度理解,你的治理、制度包括政治、经济可能都要发生变化,我觉得这可能是新治理的一个很高的思考高度。
从这些方面,从问题的角度出发,我们再进一步死牢构建一个新治理体系到底包括哪些内容和原则。谢谢。
  
平台治理:政府与企业
王磊
新浪公司政策研究总监
 
其实作为政策研究,在整个业务过程中可能有些自己的体会,今天听了各位专家老师的分享之后,一个是给我自己解惑,另外一个我们在一些体会的过程中也有一些想法出来,和大家一起分享。
之前各位老师讲平台的问题,这里面我要简单做一个小广告。最开始的时候大家可能会觉得微博和微信是一样的东西,会不会微博被微信PK掉。经过了一两年的时间之后,大家可能会觉得微博和微信是有一个差异化的东西。
当时我自己在琢磨一个问题,什么是平台,平台早就经历了1.0、2.0的阶段,现在是一个新媒体经济的阶段,我们会看到很多,比如说粉丝经济、眼球经济,就像网红Papi酱,她自己做一个广告拍卖到2200万,其实这个在之前薛虹老师那也提到过,平台是基于一个社群,这是一个网络虚拟化的社区,社区里面大家有共同的爱好、相同的想法,这个时候它是一个结构和功能的集合体。
这种集合体所体现的内容是大家尊重一个共同的基本原则,在这个基本原则的过程中,像我们新治理平台一样,基本原则就是说我们处于一个就事论事、第三方的角度,遵守规则,共同分享资源和想法,这时候才会和思想发生交互作用,这是平台的基础,也是为什么平台会承担一些类政府责任。
我们所说的平台承担类政府责任,更多是基于治理的角度和治理的方式方法,因为我个人在做政策研究的过程中会发现,比如和监管部门沟通也好,和专家老师探讨和求教也好,更多的说平台希望能够承担一定的监管责任,这个监管责任对政府来说是一个抓手,为什么要有一个抓手。
我们要反过头来理解,每个平台之间可能更多的是有一个自身的内生性的要求,比如说他希望他这个平台可能是一个具有共同的善,或者基本的社区的规则。就像Facebook,在2015年的时候开始修订社区规则,抵制一些低俗的信息、暴恐的信息、极端主义的信息,这个时候他们也要限制,像twitter他们也在做。微博为什么要这么做,是因为把整个社区的规则和环境能够治理好之后,网民和用户才更愿意在这个平台沟通。
假设在某一个平台里,突然点开一个链接弹出来二十个广告,这个时候网民和用户自然选择其他平台。而且对于平台来说,类政府的情况,我个人体会它是综合的,平台上可能涉及反不正当竞争、反垄断,可能会涉及个人信息,此外如广告法等也会涉及。对于平台上的侵权比如以我们自己来说,经常会发生名誉权侵权的问题,这个时候应该探讨治理到底应该具有什么样的手段或者方式。
我们跟监管部门反馈的时候也会提,监管部门希望达到一个什么样的目的,但是这个目的可能采取的方式,或者他走的路径是不是一个合适的路径,这个时候企业也好、专家也好,和监管部门,在一个互相充分沟通的基础上,能够形成一个有效的既能够实现他预期的目的和效果,同时也能充分照顾到行业,这是我们所关注的内容。
另外,平台到底要承担什么样的责任,这个我觉得可能是现阶段互联网发展到现在这个阶段,因为我们之前也在考虑,比如从政策的角度来讲,比如从我们自己的经营角度来讲,信息聚合是一个方面,另外一个是粉丝经济,比如说A站的马总也在这,其实现在视频的红利已经到来,这个视频红利我们也经常讲沉浸式交互,这种沉浸式的交互需求产生的法律的问题、版权的问题、知识产权的其他问题,甚至一行衍生出来的各类的问题都会涉及。
我们应该关注在原创内容也好,应该关注到影响力经济也好,这些可能是我们要做的内容。这个时候治理,就像之前各位老师讲的,治理遵循几个原则,这些原则需要从哪些角度出发,甚至从比较法的方向来指导我们来做一些工作,这个作为企业来讲自己有一些想法。
比方说网规,平台里面做网规,它有它的实施基础,网规其实它的处罚措施,扣分也好,扣点也好,最极端的驱逐出那个平台,驱逐出平台到底能体现怎样的处罚效果,他可能对于人身来说不是一个重要的限制,但是降低了他的活跃度,经常乱发一些东西,或者说违反了我们平台上的基本的规则,这个时候降低违规用户的活跃度,目的是降低关注在你身上的影响力经济。就像教育小孩子一样,不一定非得体罚,有针对性的把他喜欢的玩具控制住,这样也能达到治理的效果。这个是我们作为企业来讲提出一些自己的体会,谢谢各位老师。
 
平台的合作治理
王敬波
中国政法大学法治政府研究院院长
 
各位专家和老师提出了很多问题,包括为什么平台要参与这样的治理体系,而且在这个治理体系当中平台还要扮演非常重要的角色,其中包括对平台秩序的维护,这些都可能是来自于平台自身生存发展的需要。我一直有一个观点,平台的治理一定要坚持合作治理,任何单一主体都无法完成这个任务。这个合作治理可能就没有所谓的中心了,原来以政府为中心,这样的一种规制体系早就已经不可能实现了。
面对这样一个高风险、高不确定性的经济发展模式,可能需要政府、社会、用户多方主体的共同参与。正是因为政府、平台、用户都能找到利益的契合点,因为我们存在目的一致性,所以才可能基于共同的需求来设置合理的规则体系,比如说规则的制定,那就可能是政府和平台共同参与制定的,改变原来单纯由政府制定规则。
网规的制定当中,除了刚才薛虹老师说的,有一部分是在实施法律的义务,但有相当一部分可能是来自于对政府无法承担的责任的一种转化,政府无力来承担这种责任,平台基于自身未来发展的需要,他将这部分责任作为社会责任也好还是行政责任的转化也好,由平台来承担下来。
这样的一个高风险的不确定性的新经济模式必然是要以合作规制为体系构建。在这个合作规制体系当中,我认为信息规制应该是一个核心手段,这是平台所独具的一种特殊性。

本文相关资讯
本文暂无相关内容!
      
设为首页| 加入收藏 | 联系我们 | 版权申明 | 隐私声明
版权所有:江西省工商行政管理局  技术支持:江西省工商管理信息中心  赣ICP备05005978号
技术支持邮箱:xxzx@jxaic.gov.cn
建议使用1024*768分辨率,IE7.0以上浏览