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网络刷单与虚假宣传规制路径探析

发布时间: 2017-10-27 13:43:49   发布人:本站编辑  浏览次数:   来源: 中国工商报

 最近,全国人大常委会对《反不正当竞争法》修订草案进行了第二次审议(以下简称二审稿),删除了第一次审议稿中主要针对网络刷单行为作出的“经营者不得进行虚假交易”的规定。第二次审议认为,虚假交易是虚假宣传的一种,没有必要单独规制。

     笔者认为,尽管通过刷单提供的是虚假信息,从《反不正当竞争法》以公法手段规范市场秩序的角度,把刷单行为合并在虚假宣传中,不单独规制,有一定的逻辑性。但网络刷单的类型与目的、法律规制的路径以及责任形态具有多重性,并非全部合并在虚假宣传中所能解决,需要作具体分析。

依据我国现行法律、法规,虚假宣传主要是指经营者以广告或其他形式对商品或服务的特征、商品的产地、价格、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限等散布虚假信息的行为。虚假宣传的特征有二:一是信息披露公开性,即面向不特定的相对人作出;二是披露的信息不符合真实情况。经营者实施虚假宣传的目的是诱使消费者选择与宣传信息不符的商品或服务,或者不当获得优势竞争地位。

网络交易中的 “刷单”行为,是指网络交易相关当事人自行或雇用、委托他人从事虚假交易或作出虚假好评的行为。多数情况下,经营者刷单的目的是为了影响消费者选择,不当获得优势竞争地位。因为在网络交易中,消费者在选择是否购买某一商品时往往以商品销量作为重要参考依据,而在目前电商平台的信用评价体系中,交易量和好评率是评价店铺信用级别的重要指标。经营者通过刷单、虚构交易量和好评,影响消费者的选择,以不正当手段提高自身商业信誉。从这个意义上说,刷单的目的、特征与一般意义上的虚假宣传基本相同。

     法律规制虚假宣传的目的是为了维护市场秩序、保护消费者权益,具体规制路径包括公法规制和私法规制。公法规制的手段如制止违法行为,采取相应的强制措施,作出罚款、撤销许可或吊销营业执照等行政处罚或追究刑事责任等,实施机关负有法定的执法职责。对虚假宣传进行公法规制的充分要件是行为违法性,规制的直接目的和后果是从抽象的、整体的角度保护消费者权益,恢复或维持正常市场秩序,一般不需要以相关当事人受到损害为要件。

   以影响消费者选择、不当获得优势竞争地位为目的的刷单行为,与虚假宣传的违法性质是相同的,其公法规制路径可以适用对一般意义上的虚假宣传的规定。因此,仅就公法规制层面而言,把针对虚假交易的相关规定合并在虚假宣传的规制中,具有其合理性。

笔者需要说明的是,除特定专门的宣传形态和内容外,网络交易平台的网页中反映的商品销售数量和评价等信息,是交易行为在平台系统上自动生成的相应交易数据或评价内容,是交易平台对经营者进行管理、信用评价以及对消费者进行信息披露的内容,其本身并非经营者发布的广告。

刷单行为虽然通过虚假交易生成不真实的交易数量,属于虚假宣传,但仍属于平台交易系统生成的数据,不存在发布广告行为,并不因为数据虚假而成为广告。只有对通过刷单形成的数据或评价再次通过相应渠道宣传、扩散、发布,才可能构成《广告法》第二十八条规定的销售状况与实际情况不符的虚假广告。

因此,尽管以影响消费者选择为目的的刷单行为属于虚假宣传,在《反不正当竞争法》中,可将二者合并予以公法规制,但在《广告法》规制上,仍应区分刷单行为与发布虚假销售状况广告行为的界限。

以虚假交易形成虚假数据影响消费者选择,并不是刷单行为的唯一表现方式。也就是说,刷单与虚假宣传在外延上并不完全是被包含关系。在网络交易平台针对交易发放红包或实行补贴政策时,也存在为了获得补贴骗取利益的刷单行为,经营者实施这一行为并不是为了虚构交易数据和好评。比如,在网约车经营中,乘客与司机的匹配随机性比较高,交易选择与好评率关系不大。一些网约车交易平台实施根据司机接单数量进行补贴的政策,此种情况下,司机刷单的目的不是为了影响乘客的选择而是为了骗取平台的补贴款。虽然此种刷单现象在相应平台取消补贴政策后自然消失,但作为一种商业模式,类似情形还存在或还会出现。此种情形下的刷单,并不向不特定消费者公开展现虚假数据,而是向特定对象发布虚假交易数据,目的不是宣传,而是获取他人财产,其性质定性为欺诈行为更为准确。此种行为直接侵害的对象是平台经营者的合法利益,是一种直接侵害他人财产权益的违法行为,不属于《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《广告法》等法律的调整范围。无论是在行政监管等公法规制层面,还是民事责任承担的私法规制层面,法律对于此种刷单行为的规制不应当简单地以虚假宣传处之,而应单独予以规制。

与公法规制不同,私法规制的直接后果和目的是保护具体的受损害人的民事权益,实行不告不理的原则,其主要路径是:受损害一方寻求民事救济,救济的成立需要以原告资格的适格性、原告因违法行为受到损害或存在损害的危险为要件。一般意义的虚假宣传是经营者对商品或服务本身的性能、特征或交易条件进行虚假宣传,如产地、价格、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限等,消费者受此影响购买了相关产品或服务,直接后果就是购买的产品或服务与宣传或承诺的内容不符,或者存在缺陷。在此情形下,受损害的主体以及损害后果是明确的,消费者有权要求经营者承担相应的民事责任。当虚假宣传的内容与其他经营者的商业标识发生混淆时,受损害的主体以及损害后果也是明确的,其他经营者同样有权要求虚假宣传的经营者承担相应的民事责任。

但是,刷单则有所不同,具体如下:

第一,以骗取补贴为目的的刷单,受损害的主体以及损害结果是明确的,被骗取金钱的平台经营者有权要求刷单者承担民事责任,但此种情形下的请求权基础并非《反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》中禁止虚假宣传的规定,而是《侵权责任法》的一般规定,二者路径不同。

第二,以影响消费者选择为目的的刷单,刷单形成的虚假交易信息固然会影响消费者的选择,但交易信息的虚假并不意味着商品或服务本身必然与约定或法定要求不符。也就是说,某个特定的消费者,受虚假交易信息的影响选择了刷单经营者的商品或服务,并不必然存在损失。消费者是否可仅凭经营者存在刷单行为即要求赔偿损失或主张惩罚性赔偿?这涉及损失是否存在、如何计算,虚假交易数量对消费者选择的影响程度或因果关系证明等多个问题。对于其他经营者而言,与虚假宣传情形下导致的混淆不同,经营者通过刷单影响消费者选择,不当获得竞争优势,对其他经营者提高市场占有率造成不利影响,损害了其他经营者的利益。但刷单行为破坏的是交易环境,并不直接针对某个特定经营者。特定经营者要以原告身份追究刷单行为人的民事责任,如何确定刷单行为与其损失的因果关系,如何量化或计算刷单行为对其造成的损失?这些都是刷单行为特有的问题。

第三,与虚假宣传不同,因刷单受到损害的还可能包括网络交易平台。刷单行为中网络交易平台虽然不是直接的行为人和相对人,但是其本身是刷单行为的实现载体,刷单行为导致的负面影响最终会作用于平台。比如,清理刷单数据的费用,平台有义务清理刷单造成的虚假数据,而清理数据需要花相应的费用,这是刷单对平台造成的直接损失。再比如,对平台商誉的损害,经营者在某个交易平台刷单,可能致使消费者对该平台上所有的商家产生不信任,从而导致平台的商誉受损。此外,目前我国电子商务领域重要的信用评价机制是平台制定的评价机制,平台与刷单者就刷单是否对平台的信用评价体系造成了破坏、是否影响了平台的核心竞争力,刷单导致的消费者决策改变是否造成平台损失等问题存在争议,这些争议通过虚假宣传民事责任制度难以解决。

综上所述,笔者认为,刷单行为涉及刷单经营者、提供刷单服务的交易平台、刷手等多方主体,刷单受害者包括消费者、经营者、交易平台等,同时平台又对经营者的行为承担一定的监督义务。基于这些特殊性,无论是在消费者权益保护还是经营者权益保护层面,都不宜简单地套用虚假宣传相关制度予以规制,而应针对刷单行为确立专门的制度。

(北京工商大学法学院 吕来明 郭艺男)

 


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