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互联网广告监管是难点痛点,困惑在哪里?有什么对策建议?

发布时间: 2018-01-09 11:01:57   发布人:本站编辑  浏览次数:   来源: 工商行政管理半月刊

 短短几年间,我国互联网广告产业迎来了“井喷式”发展。全国互联网广告经营额从2010年的300多亿元,一路攀升到2016年的2900多亿元。广告主体的大量涌入,广告形式的不断创新,再加上互联网技术的不断发展,给我们习惯投入绝大部分精力于传统媒体广告监管的广告监督管理机关、广告审查机关带来了巨大的压力。

关于互联网广告监管,工商总局广告司一直在积极探索、研究,并已经逐步形成一套适合当前互联网广告发展及监管实际的工作机制。江苏省查办了一批互联网广告案件并向社会公告,有力规范了江苏省的互联网广告市场秩序。但即使这样,我们也必须正视监管现实——互联网广告违法现象仍然屡禁不绝;广告监管干部疲于应付职业举报人;超负荷工作和被追责的双重压力让基层干部举步维艰。

曾经,笔者对做好互联网广告监管充满信心,总觉得只要将我们在对传统广告监管中积累的成熟经验、方法运用于互联网广告监管,工作应该没什么难度。真正投入实际工作中,才发现互联网广告监管与传统媒体广告监管虽然共通,但几乎是两个世界。要做好互联网广告监管工作,把互联网广告市场秩序规范好,就必须重新审视互联网、互联网广告、互联网广告监管的内涵和外延,认真分析其中存在的问题,集全国工商和市场监管系统之力,甚至社会各界之力,谋划解决方案。

互联网广告的现实图景

有很多专家、学者、执法干部已准确概括过互联网广告的特点:“千人千面”“精准投放”“发布主体多而杂”“投放主体多为小微企业甚至个体工商户、个人”“技术更新快”等。在此不再赘述。但是在此要特别列举几个方面的数据或事实,佐证社会各界对互联网广告特点的概述。

第一个是网站网页的数量,以江苏为例,根据省通信管理局公布的数据,在江苏省备案的网站数量超过45万个,而江苏并不是全国互联网发展的强省。

第二个是互联网广告的统计数字,据全国互联网广告监测中心统计,当前每年的互联网广告要以十万亿计。

第三个是一个事实,无论是百度、腾讯、阿里等互联网巨擘,还是专门从事互联网广告业务,特别是互联网广告联盟的各个公司,都在努力推动互联网广告的技术革新,寻求用智能化实现互联网广告的设计、制作、推送。而我们监管部门仍然花大力气在文本、图像识别、抓取技术上,并“开始”逐步涉足音频、视频的识别、抓取。

监管与发展不对等带来的困惑

笔者认为,互联网广告监管中存在的问题,根源在于互联网及互联网广告的特点与广告监管法律制度、人力配置、技术手段、工作理念和方法等之间的不对等。主要集中在以下几个方面:

第一,法律制度建设方面的问题。

广告执法在合法性方面既要遵循《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等的规定,也要遵循《行政处罚法》《行政强制法》《工商行政管理行政处罚程序规定》等有关程序的规定;在合理性方面既要遵循处罚所依据的条款中有关情节轻重的规定,更要遵循《行政处罚法》以及工商总局、省市局有关行政处罚自由裁量权的规定。但不可否认的是,现行广告管理法律法规规章

中,有些条款因与其他法律相竞合甚至冲突,给基层互联网广告监管带来一些困惑。

一是商业广告和非广告商业信息的区分问题。事实上,广告与信息的界定,一直困绕着基层广告执法。在互联网领域,一篇新闻信息,特别是自设网站的新闻是否属于广告?网店经营者关于商品或服务所展示的信息,哪些属于商业广告,哪些属于非广告商业信息?对此,《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等没有作出相应的规定,而基层执法干部运用于传统媒体领域的方法不再可行。这一问题的界定是确定监管实践中适用法律的选择以及广告监管机关管辖权的前提和基础。

二是主体界定问题。互联网广告的精准投放已渐成主流,并催生了互联网广告领域的新兴经营模式——程序化购买(有的称“广告联盟”)。虽然,《互联网广告管理暂行办法》界定了程序化购买模式中各方的主体,明确了由“广告需求方平台”作为“互联网广告发布者”承担法律责任,但在执法实践中,如何判定一个互联网经营公司的主体身份存在困难,特别是面对同一经营主体同时加入多个广告联盟、广告联盟与经营主体联合推送广告等情形时。用户屏幕上所展示的广告,可能基于大数据的分析,来源于不同的广告联盟、不同的经营主体,其数据可能经过成千上万次的交互、组合。而执法实践中,即使明知该广告是通过加入某广告联盟的“媒介方平台”的某“成员”来展示的,执法机关也无法通过技术手段查实该广告具体来源于哪里,从而无法准确界定应该由谁来承担“发布者”的责任。这可能是《互联网广告管理暂行办法》施行至今,有关程序化购买违法广告案件几不可见的主要原因。

三是广告费用计算问题。《广告法》规定,广告经营者、广告发布者应当向社会公开广告收费标准,但是没有罚责;在法律责任设置上,《广告法》设计了“倍数罚”和“数额罚”的选择适用,“广告费用无法计算或明显偏低”的,直接给予一定数额的罚款。但是什么情况才构成“广告费用无法计算或明显偏低”?当事人拒不承认或明确表示“无法计算”的是否可以直接认定?这些问题随着《广告法》的施行,逐渐显现。

在互联网广告领域,“广告费用无法计算或明显偏低”问题更加突出:广告主通过自媒体发布广告的行为中,广告费用如何计算?程序化购买中,按实际点击率来扣除预付费的收费模式中,执法机关如何计算广告费用?网站、网页、公众号的哪些费用可以计入广告费用?这些都是问题。另外互联网广告的违法情节、社会危害后果都远远超过传统媒体广告,没收广告费用并处倍数罚后,其违法成本仍几乎可以忽略不计,典型的“过罚不当”。

第二,工商体制调整带来的问题。

随着综合执法改革的深入推进,江苏全省范围内的县级工商、食药、质监已经实现“三合一”。“三合一”之后,负责广告监管工作的,在有些县局平均半个人都不到。对基层一线来说,互联网广告监管工作几乎只有在完成上级交办、督办任务,应对投诉举报时,才会有所涉及。

第三,执法水平方面的问题。

一是研究问题的能力有所退化。由于互联网广告本身的特点,部分基层执法干部既有畏难情绪,又有消极情绪,对互联网广告监管的研究力度明显不够。在执法实践中,少有建设性的建议。

二是技术水平跟不上互联网广告的发展。如前文所述,当我们的广告监管机关还在研究如何运用技术实现对互联网广告的监测、监管时,互联网广告领域已经淘汰,或正在准备淘汰我们即将运用的“新技术”。这样的状况既让整个互联网广告监管队伍疲于应对,也必然导致部分互联网广告监管的空白。

三是证据固定难。在互联网违法广告案件查处中,如何从网络庞大的数据流中寻找到有用的数据,并按照证据规则的要求进行固定、收集,是当前互联网广告执法迫切需要解决的问题。特别是执法机关在调查通过广告监测、举报发现的互联网违法广告线索时,发现当事人已经删除内容并拒不承认其发布行为,举报信、监测机构派发的线索数据都成了孤证,无法形成证据链,也就无法依法追究当事人的违法责任。

做好互联网广告监管工作的对策建议

关于互联网广告监管工作,笔者认为,必须统一思想,不再讨论“要不要”“能不能”的问题,而要研究“怎么做”“怎么能”的问题,应该从以下几个方面抓起。

第一,抓实抓细制度建设。

法制方面带来的问题,应当通过制度建设的方法予以解决。当前,关于广告监管中的法律问题,上海、深圳等地都作出了积极的探索,出台指导意见,明确对一些法律争议问题的理解,供基层执法参照、执行,起到非常好的效果。全国很多省、市工商部门也都在学习借鉴。但是,由于各地理论研究水平和执法办案水平的差异,对法律争议条款的理解不尽相同,因此,迫切需要总局层面出台规范性文件,统一标准,着重解决前文所概括的主要问题。笔者建议:

一是关于商业广告和非广告商业信息的区分,应当明确判断标准,从是否是商品销售者或服务提供者的法定义务、是否是消费者的法定权利、是否为了直接推销商品或服务等方面进行分析,对属于经营者法定必须标明的信息、消费者必须知悉的信息、不是直接推销商品或服务的信息,不宜认定为商业广告并适用《广告法》等进行规制。

二是关于程序化购买中“广告需求方平台”的界定。总局应当集中力量牵头查办一两个典型案例,并从中总结关于主体界定的证据收集程序、标准,向社会公布,供基层参考。

三是关于广告费用计算问题。考虑到广告主利用自媒体发布违法广告的特殊性,可以探索以“广告费用无法计算”进行认定,直接适用“数额罚”,给予“数额罚”时必须充分考虑到该广告的违法情节、社会危害后果,将该广告对所推销商品或服务的销售拉动作用等经营指标作为重要因素,根据《行政处罚法》的规定,分别作出不予(免于)、减轻、从轻、从重处罚的决定。当然,这样的探索,最好能够得到司法审判的支持。

第二,进一步完善工作机制。

推动互联网广告监管的综合治理体系建设,坚持“标本兼治、重在治本”原则,扭紧“监测、监管、惩处、约束”工作链条,抓好“监测、执法、评价、通报”关键环节,构建“宽松准入、严格监管、信用公示”三位一体的互联网广告监管综合治理体系。笔者建议:

一是关于互联网广告监测。从执法实践看,绝大部分互联网违法广告出现于那些未被监测、广告费用低、投放在众多小网站的互联网广告中。因此,各地要因地制宜地开展对本地网站发布互联网广告的监测,构建上下联动的互联网广告监测体系。

二是关于互联网广告监测中心。中心要尽快利用现有先进条件,申请司法鉴定资格,从而实现监测数据所附广告电子数据的司法证明效力,即使当事人删除并拒不承认事实,也可作为直接证据证明违法事实,追究当事人的违法责任。要利用中心整合资源,特别是整合人才、技术资源的优势,加强互联网广告发布标准、新技术运用的研究与投入力度,拓展到为总局制定互联网广告监管的政策决策提供数据支撑。要研究互联网广告产业发展的趋势,超前提出调整广告监管方式、手段的建议,改变互联网广告监管一直被互联网广告牵着鼻子走的不利局面。

三是关于监管工作机制。要理顺各级局的事权,上级局要在办理大要案、典型案件,制定出台指导意见,组织会办疑难问题,重点案件督办等工作上下功夫,让下级局腾出更多精力承办具体监管事务;基层局要会执法、能执法、执好法,积极履行监管职责,办理好日常监测、监管等具体事务。

四是关于信用评价和失信联合惩戒。作为互联网广告监管综合治理体系最重要的环节,总局应当出台评价标准及操作细则,在全国范围内实施。

高素质的执法队伍是做好互联网广告监管工作的基础,普法宣传、教育培训,甚至跟班学习、挂职锻炼等,都是非常行之有效的、可以提升执法干部法律素养和业务水平的方法。


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