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网络刷单中的不正当竞争行为及其规范

发布时间: 2018-05-09 17:06:55   发布人:本站编辑  浏览次数:   来源: 《工商行政管理》半月刊

         网络刷单,即在电子商务领域以虚构交易、虚假评价等方式为自己或他人提高销量与信用水平或者减损他人商誉的行为。目前网络刷单的表现形式主要有以下三种:

一是自己刷单,这是最普遍的一种刷单形式。经营者通过给其经营的店铺刷单增加表面销量,提高在搜索结果中的排位;自己对商品进行虚假好评,吸引顾客购买,增加实际销量。

二是给其他商家刷单,包括刷差评和反向刷单:刷差评,即网络商品经营者通过雇佣刷手或“职业差评师”贬低竞争对手的产品,达到损害对方信誉,占据市场有利地位的目的。刷好评,也称“反向刷单”,表现为网络商品经营者主动给竞争对手刷好评,使竞争对手被检查出违规刷单,在平台上受到一定的惩罚性限制,如扣信誉分等,从而使自身得利。相比之下,这种形式更为隐秘,且较难追溯刷单行为背后的经营者。

三是“隐性刷单”。在这一模式中,订单及评价的产生以消费者的真实消费为基础,但消费者的评价仍然是以商铺经营者的要求为主导。网络商铺经营者通常以“返现”“红包奖励”等为回报,吸引消费者进行好评;也有些商家甚至威胁给予差评的买家,要求其删除差评。这种刷单方式虽然销量并未造假,但商品评价未必都是真实反映。

 

网络刷单构成不正当竞争行为

网络刷单是否属于不正当竞争行为?关于不正当竞争行为及其主体的定义,我国现行《反不正当竞争法》第二条规定:不正当竞争行为是指“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。经营者是“从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”。网络刷单行为主体包括网络商品经营者,网络刷单组织平台以及刷手,其中并非所有主体都属于受《反不正当竞争法》规制的从事不正当竞争行为的主体,也并非所有主体的行为都属于法律认定的不正当竞争行为。

网络商品经营者与传统经营者基本相同,属于《反不正当竞争法》规制的主体,其雇佣网络刷单组织提高商铺信誉,损害其他经营者及消费者的合法权益的行为属于不正当竞争行为。

网络刷单组织或平台的营利行为是否属于不正当竞争?首先,从主体角度看,在刷单行业发展初期,刷单组织中有一大部分仅仅是刷单者和有刷单需求的店主或者店主之间通过通讯软件交换刷单值息的松散结合,而非依法设立从事经营的组织,也未经过登记,因而根据《民法总则》第一百零二条、一百零三条关于非法人组织的规定,其不属于法律所认定的非法人组织。因此严格地说,此时的刷单行为虽然同样会破坏市场竞争秩序,但其主体并不能算作《反不正当竞争法》中的“经营者”主体,不能适用《反不正当竞争法》的规定。而己经成立的刷单组织和刷单平台则符合法律对主体的认定。其次,从对“竞争关系”的不同理解来看,对于已经成立的刷单组织和刷单平台,其作为法律认定的非法人组织或法人组织,与权益受损害的经营者之间虽然并非同业竞争关系,相互之间并不存在直接竞争,但在国内实践中,司法对于竞争关系的认定多釆用扩张解释。2004年,最高人民法院副院长曹建明在“全国法院知识产权审判工作座谈会”上强调:竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务,经营业务虽不相同,但其行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则,也可以认定具有竞争关系。合一公司诉金山公司猎豹浏览器案的主审法官曾明确地将竞争关系界定为“损人利己的可能性”,具体而言取决于以下两个条件:一是该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性(即是否具有损人的可能性);二是该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益(即是否具有利己的可能性)。而国际上,世界知识产权组织于1996年提出的《反不正当竞争示范条款》也不再要求行为人之间具有竞争关系,不具有直接竞争关系的当事人之间也可以构成不正当竞争行为。由于刷单组织的刷单行为扰乱了网络零售市场的正常竞争秩序,作为经营者间接损害了其他经营者的利益以及消费者的知情权,违反了《反不正当竞争法》第二条的公平原则与诚实信用原则,扰乱了市场竞争秩序,因而可以认定为不正当竞争行为。

刷手作为评价的发出者,是直接侵害经营者及消费者合法权益的行为人,对市场竞争秩序造成不利影响,本应受《反不正当竞争法》的规制与处罚。但与刷单组织不同的是,大部分刷手并未以刷单为业,因此不能将其认定为《反不正当竞争法》中的经营者,其行为也相应地不具有不正当竞争的性质,由于目前法律和行政法规等都仅对非法刷单的经营者作出禁止性规定,而未对实际着手刷单刷评价的个人进行规制,因此,目前这一主体仍处于法律规制的空白地带。

网络刷单的法律规制

 

2017年《反不正当竞争法》修订之前,规范网络刷单在法律中没有能够直接适用的条款,而仅仅在行政规章中有相关规定。现《反不正当竞争法》第八条明确规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。从中可以看出,刷单行为被归入不正当竞争行为中的“虚假宣传”一类,且第1款关于虚假宣传的方式中,“用户评价”被列举出来,明确表明给自己店铺刷单是违反法律规定的虚假宣传方式。

对于刷单的相关规定,除法律以外,行政规章有2010年原国家工商总局出台的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),后来随着2014年《网络交易管理办法》(以下简称《管理办法》)的出台而废止。这两部行政规章中分别在第十七条和第十四条中都规定了网络商品经营者负有真实披露商品信息的义务,但这两部规章都只有关于经营者发布商品信息的真实义务的宣誓性条款,而并无对违反此义务的法律后果的规定。此外,对于通过刷单及刷评价发布的虚假信息,《暂行办法》中第十九条规定网络商品经营者不得实施损害竞争者商誉的不正当竞争行为,《管理办法》则在笫十九条第4款增加了“以虚构交易等方式为自己或他人提升商业信誉”的规定,同时在第5款将损害竞争对手的商业信誉的方式限定为“交易达成后违背事实的恶意评价”,较明确地将网络刷单适用于该法规的强制性规范。但对于违反这两项规定的法律责任《暂行办法》中并没有规定,而《管理办法》中对通过虚构交易提高自己或他人商业信誉的行为采取准用性规则 ,规定适用 《反不正当竞争法》 第二十四条的规定 , 而对通过该方式损害竞争对手商业信誉的则 “予以警告 ,责令改正,并处一万元以上三万元以下的罚款”。在《反不正当竞争法》已经修改的情况下,《管理办法》对虚构交易的法律责任部分应当修改为适用《反不正当竞争法》第二十条对虚假评价的规定。

值得注意的是,在2017年杭州市余杭区法院宣判的“刷单入刑" 第一案中,公诉机关是以非法经营罪的罪名起诉。笔者认为,非法经营罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪中一个兜底性的条款,将刷单行为归入该罪客观上加大了对刷单组织者的处罚力度,对其他刷单者起到一定震慑作用,但刷单的社会危害性在于扰乱市场秩序,仅刷单行为本身不会对群众的人身、财产直接造成实质性损害,且适用其他法律进行处罚或能更好地维护消费者以及其他经营者的实质权益,因此刷单炒信的组织者不宜全部适用刑法加以处罚。2017年阿里巴巴诉杭州简世网络科技有限公司旗下 “傻推网”不正当竞争一案的宣判,虽然被告无需承担刑事责任,但同样能够对于其他刷单平台产生威慑作用,且有利于平台集中资金用于打击其他刷单团伙。

网络刷单作为一个涉及多方主体的违法现象,其伴随着网络电商的产生而产生 , 并一直未得到有效治理,导致利益受到损害的经营者也纷纷效仿,更加剧了网络商品市场关系的混乱。此外,由于刷单行为的普遍存在,在近年来许多网络电商诉讼案件中,被告方往往会以所显示销量与实际成交量不符提出抗辩,而交易数量往往对于量刑有重要影响,因此刷单现象也给这类案件的审判带来困扰。《反不正当竞争法》的修订使经营者的刷单及处罚措施有了法律依据,但对于刷手方面仍处于空白。而在民事方面,根据《合同法》第五十二条的规定:“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,合同无效。”由于刷手与商家之间的交易属于合同行为,刷手刷单获取报酬的行为侵害了其他经营者的权益以及消费者的知情权,所获利益为非法利益,不受法律保护,该合同应属于无效合同,因此刷手对于刷单报酬没有受法律保护的请求权。即使商家违反合同约定,没有给付刷单费,刷手实际上无权要求给付。因此,建议行政规制方面,在《网络交易管理办法》中增加关于刷单者的处罚,以完善对于刷单的规定;民事方面,加大对于刷单违法以及刷单可能的不利后果的宣传力度。

“有需求才有市场”,刷单现象产生的根源是网络商品经营者的需求。对于网络商品经营者的行为,法律的禁止性规定对经营者能产生一定警示作用,实施效果仍有待观察。但规范市场中的刷单现象仅依靠法律规定的国家机关是不够的。网络交易平台作为市场主体之一,兼具管理者与被管理者的角色,同样负有监督经营者的经营行为的义务,因此应当建立完善的行业规范或者平台规则,并加强对违规操作的技术检测,对违规行为人及其店铺相应采取惩罚措施,以维护公平交易的网络市场环境。对于刷单组织平台,网络交易平台则可以利用自身技术优势与信息优势,与管理部门联合整治,共同营造网络交易市场的良好竞争环境。

 


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